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Transmettre, protéger et faire fructifier. Dans ce cas pratique, les trois objectifs d'un chef d'entreprise imposent le respect de plusieurs préconisations.

Par Benoist Lombard, président de Maison Laplace et Mélanie Collu, directrice des ingénieries patrimoniale et sociale chez Laplace

Monsieur Martin, 58 ans, dirigeant d’un groupe de sociétés évoluant dans le secteur industriel, projette d’épouser Madame André, 46 ans, fonctionnaire. Ils ont chacun des enfants d’un premier lit qu’ils souhaitent protéger. Monsieur a deux fils majeurs, Victor et Hugo, dont l’un travaille au sein du groupe familial tandis que l’autre est étudiant en médecine. Madame a une fille mineure, Brune, encore scolarisée au lycée.

Dans le cadre de ce projet de mariage, Monsieur Martin souhaite remettre à jour sa situation patrimoniale en anticipant la transmission de son patrimoine professionnel à ses fils tout en protégeant sa future épouse. Monsieur Martin souhaite par ailleurs étudier les possibilités de placement d’un capital reçu récemment en héritage afin d'obtenir des revenus complémentaires à moyen terme, lors de son arrêt d’activité.

Ses objectifs sont les suivants : 

• réfléchir à l'aménagement de son futur régime matrimonial
• protéger la cellule familiale
• anticiper et organiser la transmission de son patrimoine

Afin de répondre à ces objectifs, les préconisations suivantes ont été formulées :

• choix du régime de séparation de biens avec adjonction d'une société d'acquêts
• mise en place d'outils de protection civils (mandats) et assurantiels
• opportunité de céder/apporter les titres de la holding professionnelle à une ou plusieurs holdings patrimoniales à transmettre
• opportunité de mettre en place un pacte Dutreil et d'effectuer une donation-partage avec réserve d'usufruit de l'outil professionnel
• ouverture de contrats d'assurance-vie avec aménagement des clauses bénéficiaires.

Au cas particulier, eu égard à la situation des futurs époux, à leur situation professionnelle, à leur surface patrimoniale respective et à l’existence d’enfants non communs, nous préconiserons de choisir le régime de séparation de biens avec adjonction d’une société d’acquêts de manière à y intégrer, a minima, l'actuelle résidence principale du couple acquise par Monsieur avant le mariage.

Pour mémoire, la société d’acquêts offre d'indéniables attraits :

• réaliser une «communauté sur mesure » en prélevant dans le patrimoine de chaque époux certains biens déterminés, et ce avant le partage des biens,
• bénéficier de certaines règles du régime légal (sauf convention contraire), notamment concernant les récompenses entre les patrimoines personnels et la société d’acquêts,
• protéger ce patrimoine des éventuelles actions engagées par les créanciers hypothécaires.

Concernant les avantages matrimoniaux possibles, nous préconisons à nos clients d’insérer au contrat :

• une clause de préciput concernant la résidence principale, qui permettra à Madame, en cas de prédécès de Monsieur, de prélever le bien avant tout partage et donc avant les héritiers,
• la clause de reprise des biens apportés en cas de divorce (dite «clause alsacienne »), qui permet à chaque partie de reprendre les biens quelle a apportés.

L’adjonction de ces clauses respectera le double objectif poursuivi par Monsieur Martin, à savoir protéger son épouse en allotissant la communauté des biens, tout en protégeant son patrimoine en cas de divorce. En tout état de cause, une attention particulière devra être portée à la rédaction de la clause de société d'acquêts par le notaire afin de préciser les contours et d’éviter une interprétation litigeuse au moment de la liquidation.

La protection juridique et sociale constitue le socle du développement d’une stratégie patrimoniale durable. Les outils de protection sont nombreux et force est de constater que les dirigeants d’entreprise sont souvent peu ou mal conseillés sur cette thématique. Pour cette raison, la réalisation d’un audit approfondi des outils de protection doit être proposée aux clients soucieux de bâtir une stratégie patrimoniale pérenne.

Au cas particulier, les résultats de l’audit mené nous amènent à préconiser la mise en place des outils assuranciels et juridiques suivants :

• garanties incapacité et invalidité pour maintenir le revenu.

À la survenance du risque, les garanties du régime obligatoire suffisent rarement pour maintenir le niveau de vie de la cellule familiale et protéger ses proches. Il apparaît donc indispensable d’adapter les niveaux de garanties aux besoins de la famille :

• couverture du revenu professionnel pour maintenir le train de vie en cas d’arrêt de travail/invalidité (indemnités journalières),
• rente de conjoint au profit de l’époux/épouse en cas d'invalidité/décès,
• rente éducation pour pallier la baisse de revenus du foyer en cas de décès et financer la poursuite des études des enfants.

Une attention particulière sera portée aux critères suivants pour sélectionner le contrat adapté aux besoins de Monsieur Martin : barème d’invalidité, cas d’exclusion, franchises.

Garantie décès pour sécuriser les héritiers et protéger le conjoint.

Souvent couplée aux garanties incapacité et invalidité, cette garantie qui s’active en cas de décès entraîne le versement d'un capital aux bénéficiaires désignés en franchise de droits de succession. C'est un outil puissant puisqu’elle pourra permettre aux ayants droit de payer les éventuels droits de succession, de compléter leur train de vie ou d'aider la cellule familiale à bâtir de nouveaux projets. Cette garantie permettra notamment de protéger Madame et sa fille en cas de survenance d’un décès, et ce, par la rédaction des clauses bénéficiaires adaptées.

Mandats de protection : protection du patrimoine professionnel.

Il s’agit d'outils juridiques incontournables pour protéger le patrimoine professionnel en cas de survenance d’une inaptitude validée par un médecin expert (mandat de protection future) ou en cas de prédécès du chef d’entreprise (mandat à effet posthume). Ces actes doivent être rédigés par-devant notaire et prévoir la nomination d’un tiers de confiance à qui reviendra la gestion du patrimoine en cas de survenance du risque, en lieu et place du chef d’entreprise devenu inapte ou des héritiers.

Il sera également évoqué à Monsieur Martin la nécessité d’anticiper la reprise de la gouvernance du groupe par un successeur ou, a minima, nommer un mandataire pour assurer l’intérim de manière opérationnelle avant la vente de l’outil professionnel elle-même gérée dans le cadre du mandat de protection.

Actuellement, Monsieur Martin détient en direct les titres de la société holding animatrice du groupe X. Chaque année, Monsieur Martin distribue des dividendes afin de ne pas laisser un montant de trésorerie excédentaire excessif au sein de cette holding qui, à long terme, a vocation à être reprise par un tiers. Le budget de Monsieur Martin étant pour le moment largement bénéficiaire, ces distributions sont épargnées chaque année, après avoir été amputées de l’impôt (flat tax 30 %).

Dans un souci d’optimisation, il est envisagé de superposer, au-dessus de la holding professionnelle animatrice, une holding patrimoniale soumise à l’impôt sur les sociétés (IS).

La détention, au sein de son patrimoine privé, d’un véhicule assujetti à l’IS permettra :

• de bénéficier du régime mère-fille (c'est-à-dire exonération sauf quote-part de frais et charges de 5 %) sur les distributions en provenance de la holding professionnelle (1),
• de transmettre plus facilement un patrimoine aux enfants,
• et, le cas échéant, d’optimiser à terme la cession du groupe professionnel du fait de l’application du régime des plus-values professionnelles à long terme (niche Copé) (2).

Une possibilité est également offerte à Monsieur Martin de créer deux holdings patrimoniales, à savoir une au profit de chacun de ses enfants, Victor et Hugo, afin d’anticiper la gestion individuelle par chaque enfant d’un patrimoine propre sur le long terme.

N'ayant pas pour objectif de réaliser une opération de cash-out et compte tenu de la conjoncture actuelle, il est recommandé à Monsieur Martin de procéder à la création des holdings patrimoniales par voie d’apport au capital en nature. D’un point de vue fiscal, ces apports bénéficient du régime du report d’imposition en application de l’article 150-0 B ter du Code général des impôts (CGI). Cela permet à Monsieur Martin de réaliser cette opération de structuration sans avoir à supporter de charge fiscale.

Ce dispositif créé en 2003 permet, sous conditions, de bénéficier d'une exonération des droits de mutation à titre gratuit à hauteur de 75 % de la valeur des actifs de l’entreprise transmis sans limitation de montant.

Au cas particulier, la création d'une holding patrimoniale, par nature passive, ne fera pas échec à l’application du dispositif Dutreil dans la mesure où l’engagement de conservation portera sur les titres de la holding animatrice, initialement détenue par Monsieur Martin (avant OBO) et dont l'activité est éligible. Seront donc signataires de l’engagement collectif Monsieur Martin et les deux holding patrimoniales et il portera sur les titres de la holding animatrice.

À noter que dans le cadre de notre devoir de conseil, nous attirons l’attention de Monsieur Martin sur l’abondante jurisprudence de la Cour de cassation concernant le sujet de la qualification de l'animation. En effet, l’activité d’animatrice doit pouvoir être documentée et justifiée afin de ne pas être remise en cause par l’administration fiscale. En pratique, un audit de l’animation réalisé en amont peut permettre au conseil d’apprécier ce risque.

Rappelons que pour bénéficier du régime Dutreil, les conditions suivantes doivent être réunies : 

• engagement collectif de conservation des titres de deux ans minimum portant sur au moins 17 % des droits financiers et 34 % des droits de vote des parts de la société éligible,
• respect d’un engagement individuel de conservation des parts transmises de quatre ans,
• dans le cas de l’interposition d’une ou deux sociétés (holding passive, lire plus haut), les participations doivent rester inchangées à chaque niveau d’interposition pendant toute la durée de l’engagement collectif et individuel,
• exercice par l’un des signataires ou donataires des fonctions de direction pendant la durée totale de l’engagement collectif + trois ans à compter de la transmission.

S’agissant de la dernière condition, nous préconisons de conserver a minima une part de la holding animatrice en direct de manière à remplir la condition relative à l’exercice des fonctions de direction. En effet, et pour des raisons évidentes, il n’est pas envisagé de confier la direction de la société aux sociétés holdings patrimoniales signataires de l’engagement ou à l’un des enfants. Ce dernier point permet également d’exclure la possibilité d’acter un « engagement collectif réputé acquis ».

Suite à la signature de cet engagement, nous préconiserons à Monsieur Martin de réaliser dans un délai de six mois une donation-partage avec réserve d’usufruit à ses deux fils portant sur les titres des nouvelles holdings patrimoniales. 

Rappelons que la donation-partage est l'acte juridique par lequel le parent, de son vivant, fait donation de ses biens à ses enfants en opérant simultanément la distribution et le partage des biens donnés. A la différence d’une donation classique, la donation-partage offre une remarquable stabilité -puisque les donations-partages ne sont jamais rapportables à la succession du donateur-et bénéficie d’une grande souplesse du fait de la possibilité d’y incorporer des donations antérieures.

En figeant les valeurs transmises, la donation-partage assure la stabilité et la maîtrise de la fiscalité sur la future succession, tant au niveau des droits de mutation que du droit de partage. Quelle que soit la valorisation future du bien transmis, la valeur actée au jour de la donation sera stabilisée, sans tenir compte des plus-values latentes.

Dans le cas présent, notre client opte pour un calendrier de transmission progressif afin d’optimiser l’utilisation de son abattement de 100.000 euros par enfant.

Ainsi, dans un premier temps, et pour des raisons contextuelles, il est décidé de transmettre 49 % de la nue-propriété des parts de chacune des holdings patrimoniales créées aux enfants (lire plus haut). Compte tenu de son âge et du barème du démembrement, la nue-propriété est valorisée 50 % de la pleine propriété. 

Couplé au mécanisme du pacte Dutreil qui lui assure un abattement de 75 % sur la valeur taxable (lire plus haut), ce dispositif permet à Monsieur Martin de maîtriser la fiscalité de sa transmission.

Ainsi, pour chaque tranche de 1 million d'euros de valeur de titres, Monsieur Martin transmet la nue-propriété qui ne représente que 500.000 euros répartis entre ses deux enfants. Par ailleurs, en cas de transmission après la signature d’un engagement Dutreil, cette donation est éligible à l’application d'un abattement de 75 % à hauteur de la valeur de l'actif de la holding patrimoniale représentative des titres de la holding professionnelle animatrice (société sur laquelle porte l’engagement de conservation). En partant du principe que 80 % de l’actif de la société patrimoniale est composé des titres de la holding animatrice, l’abattement effectif applicable à la valorisation de la société transmise ressort à 60 % (3), sous réserve de respecter les conditions du dispositif Dutreil.

L’assurance-vie est un instrument privilégié pour protéger ses proches et pallier les conséquences financières pouvant être occasionnées par un décès, en permettant la transmission d'un capital ou d’une rente à la personne de son choix en dehors de la succession. Au cas particulier, ce véhicule permettra de répondre à l’un des objectifs prioritaires de Monsieur Martin, à savoir sécuriser Madame et sa fille.

D’un point de vue fiscal, rappelons que :

• les primes versées avant l’âge de 70 ans sont soumises, après abattement de 152.500 euros par bénéficiaire, à un prélèvement de 20 % pour la fraction inférieure ou égale à 700.000 euros et â 31,25 % au-delà,
• par exception, les primes versées après l’âge de 70 ans sont soumises au barème de droits de succession après abattement de 30.500 euros, 
• les sommes transmises au conjoint ne supportent aucune taxation, quel que soit le montant versé ou l'âge du souscripteur lors du versement des primes.

D’une grande souplesse et dotée d’un formalisme très simple, le souscripteur garde la maîtrise de ses capitaux et a la possibilité de faire évoluer la clause bénéficiaire en fonction de sa situation.

Au cas particulier, nous évoquons la possibilité à Monsieur Martin de souscrire plusieurs contrats, un par enfant et un au profit de son épouse et de sa belle-fille. 

Pour ce dernier contrat, nous préconisons une clause bénéficiaire à options de manière à laisser la possibilité à Madame de n’accepter qu’une part du capital payable au décès de Monsieur et à laisser la part non acceptée à sa fille.

Dans ce contexte, la clause bénéficiaire à options permet donc d’adapter la transmission aux besoins effectifs de chacun des bénéficiaires au moment du dénouement du contrat. Cette clause offre de nouvelles perspectives d’optimisation de la transmission tout en permettant d’adapter celle-ci aux besoins effectifs de chacun des bénéficiaires.

La clause bénéficiaire à options se rapproche des mécanismes de protection du conjoint survivant comme la clause de préciput (C. civ., 1094-1, al. 1er) ou le cantonnement (C. civ., art. 1002-1 et 1094-1, al. 2).

Cet outil de transmission reste à manier avec précaution, car son efficacité civile et fiscale dépend de la précision de sa rédaction. Sa rédaction avec un conseil est fortement recommandée et sa validation en amont par la compagnie d’assurances est une précaution nécessaire.

Source, l'Agefi